[통신일보 = 남덕산 기자]   ‘혼인’은 ‘남녀가 부부로서 정신적·육체적으로 결합하여 생활공동체를 형성할 의사’를 본질적 요소로 하는 ‘가족법상의 계약’이다.

다만, 혼인이 신분관계에 미치는 영향을 고려하여 ‘혼인신고’라는 형식적 절차를 필요로 한다는 것이 일반 계약과 다른 점이다.

혼인의 실체가 있으나 혼인신고가 이루어지지 않은 경우를 ‘사실혼’이라고 하고, 혼인신고가 이루어진 혼인(법률혼)과는 달리 법률상 보호를 받지 못하는 경우가 많다.

‘혼인’을 계약이라고 본다면, ‘이혼’은 혼인계약의 해지로 볼 수 있다.

일반 계약과 달리 이혼(혼인계약의 해지)은 당사자들 사이에 혼인계약 해소에 관하여 합의가 이루어지는 것으로는 법적 효력이 발생하지 않고, 법원의 확인을 거쳐야 한다.

협의상 이혼은 부부가 이혼에 합의하였다는 것을 법원으로부터 확인을 받은 후 이혼신고를 해야 비로소 효력이 생긴다. 재판상 이혼은 부부 일방이 이혼을 원하지 않는 등 협의상 이혼을 할 수 없는 경우에 법원의 판결이나 이에 준하는 재판이 확정된 경우 이혼의 효력이 생긴다.

일반 계약은 합의해지를 할 수도 있고, 일정한 사유(약속위반)가 있으면 일방적으로 계약을 해지할 수도 있다. 일반 계약은 당사자 일방이 약속을 이행하지 않는 경우 계약을 해지할 수 있게 하고, 손해가 생긴 경우 상대방에게 그 배상을 요구할 수도 있다.

혼인계약도 일반 계약과 유사하게 합의로 혼인관계를 해소할 수도 있고(협의상 이혼), 일정한 사유(배우자의 외도, 폭력, 가출, 행방불명 등)가 있으면 일방적으로 혼인계약을 해지할 수 있다. 다만, 일방적인 통보만으로는 혼인계약을 해지할 수 없고 법원에 재판상 이혼청구를 하여 판결로 혼인계약 해지의 정당성을 인정받아야 한다.

일반 계약에서는 민법(재산법)에 정해진 계약해지 사유가 없더라도 사정변경을 이유로 계약을 해지할 수 있다는 법리가 판례에 의하여 인정받고 있다.

‘사정변경의 원칙’이란 계약의 성립 당시에 있었던 환경 또는 그 행위를 하게 된 기초가 되는 사정이 그 후 현저하게 변경되어 당소에 정하여졌던 계약의 내용을 그대로 유지하고 강제하는 것이 신의칙과 공평에 반하는 부당한 결과를 가져오는 경우에는 당사자가 그 법률행위의 효과를 신의·공평에 맞도록 변경하거나 또는 소멸시킬 수 있다는 원칙이다.

그렇다면, 재판상 이혼사유에 해당되지 않는 경우에도 사정변경을 이유로 혼인계약을 해지할 수 있을까.

재판상 이혼사유의 존재를 넓게 해석하는 하급심의 실무를 고려하면 사실상 사정변경에 의한 혼인계약 해지가 널리 인정되는 것과 크게 다르지 않다.

민법(가족법)은 재판상 이혼사유로 ‘기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’를 규정하고 있다.

대법원은 “민법 제840조 제6호에 정한 이혼사유인 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’라 함은 부부간의 애정과 신뢰가 바탕이 되어야 할 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우를 말하며, 이를 판단함에 있어서는 혼인계속의사의 유무, 파탄의 원인에 관한 당사자의 책임 유무, 혼인생활의 기간, 자녀의 유무, 당사자의 연령, 이혼 후의 생활보장, 기타 혼인관계의 여러 사정을 두루 고려하여야 한다. 그리고 이와 같은 여러 사정을 고려하여 보아 부부의 혼인관계가 돌이킬 수 없을 정도로 파탄되었다고 인정된다면 그 파탄의 원인에 대한 원고의 책임이 피고의 책임보다 더 무겁다고 인정되지 않는 한 이혼청구는 인용되어야 한다(대법원 1991. 7. 9. 선고 90므1067 판결, 대법원 2010.7.15. 선고 2010므1140 판결 등)”고 일관되게 판시하고 있다.

< 엄경천 변호사 / 법무법인 가족 >

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